Op 7 juli publiceerde Prof. mr. dr. Manunza in de Staatscourant het artikel “Burgercollectieven en aanbestedingsrecht”. Het artikel veronderstelt dat burgerinitiatieven onder de werking van het aanbestedingsrecht vallen. Die veronderstelling is naar mijn mening onjuist. Competitie en burgerinitiatieven vormen een contradictio. Daarnaast vormen “burgers” (in deze discours) geen “ondernemers”, ook niet in aanbestedingsrechtelijke zin.
Het aanbestedingsrecht is van toepassing op het verstrekken van overheidsopdrachten. De overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer, waarbij de aanbestedende dienst via een competitie één of meer offrerende ondernemers de opdracht gunt. Deze definitie van overheidsopdracht is terug te vinden in de Europese aanbestedingsrichtlijn, de Aanbestedingswet en Europese en Nederlandse jurisprudentie.
Manunza merkt op dat burgercollectieven bij de overheid aankloppen voor financiële middelen om, bijvoorbeeld, in de eigen(!) buurt de groenvoorziening op zich te nemen. Als de overheid op deze “opdracht” competitie moet toepassen slaat dat de bodem weg onder het initiatief van de burger. Hoe ziet dit eruit in de praktijk? Burgers organiseren zich en willen in de eigen straat, en ook alleen in de eigen straat, het groenonderhoud doen. Zij melden zich bij de gemeente voor financiële middelen. Vervolgens neemt de gemeente het initiatief over door een aanbesteding uit te schrijven. Het initiatief ligt dan per definitie niet meer bij de burgers omdat de kans bestaat dat niet de burgers de groenvoorziening gaan organiseren, maar een andere partij die de aanbesteding wint. Als het initiatief werkelijk bij de burgers ligt, dan kan niet eens de kans aanwezig zijn dat een andere partij de groenvoorziening gaat uitvoeren. Competitie en burgerinitiatief gaan dus niet samen.
Ook het begrip ondernemer is in wetgeving en jurisprudentie uitgewerkt. De definitie van ondernemer zoals Manunza die geeft is onvolledig. Die definitie, te vinden in wetgeving en jurisprudentie, begint er inderdaad mee dat een ondernemer elke partij is die ongeacht winstoogmerk of rechtsvorm een dienst of product aanbiedt. Daar voegen wetgever en rechters nog echter aan toe een belangrijk element: “op de markt”. Als iemand dus een product of dienst aanbiedt, maar dat gebeurt niet “op de markt”, dan is diegene geen ondernemer. En als er geen ondernemer is, dan is er ook geen overheidsopdracht. En als er geen overheidsopdracht is, dan is ook het aanbestedingsrecht niet van toepassing.
Als burgers zich organiseren en in hun eigen(!) buurt het groenonderhoud willen doen, dan is moeilijk vol te houden dat het hier gaat om het aanbieden van diensten “op de markt”. De markt is traditioneel de plek waar vraag en aanbod elkaar vinden. Ik zie het zo voor mij. De overheid is verantwoordelijk voor groenvoorziening. Omdat deze overheid dat niet zelf wil doen met mensen in dienst (ook een optie!) vraagt zij op de markt ondernemers een offerte uit te brengen. Deze ondernemers komen op de markt om deze diensten aan te bieden, waar dan ook en tegen een redelijke prijs. Dat is hun “raison d’etre”. Als echter burgers zélf in hun eigen buurt het groenonderhoud willen uitvoeren, dan komt de overheid niet eens op de markt! Het aanbod van de ondernemers is niet nodig omdat de overheid gebruik kan maken van de burgers in de buurt zelf.
Het argument dat burgerinitiatieven best samengaan met aanbestedingen is geen argument in de discussie of deze initiatieven onder het aanbestedingsrecht vallen. Ze kunnen namelijk beter zonder, zoals ik hiervoor betoogde. Het argument dat het aanbestedingsrecht zorgt voor een transparante verdeling van overheidsmiddelen is evenmin een goed argument. Nog daargelaten dat het niets zegt over de reikwijdte van het aanbestedingsrecht, gelden in Nederland algemene beginselen van behoorlijk bestuur en ook het burgerlijk recht is gewoon van toepassing op overheden als zij privaatrechtelijk handelen. De Nederlandse rechtsstaat kan dus ook zonder aanbestedingsrecht zorgen voor voldoende transparantie bij de inzet van publieke middelen.
Aanbesteden is een instrument, geen doel op zich. De verdeling van publieke middelen moet altijd voldoen aan primaire rechtsbeginselen. Maar dat kan ook zonder aanbesteding. Als de financiering van burgerinitiatieven voldoet aan die primaire rechtsbeginselen, kan dat best zonder aanbesteding omdat deze initiatieven niet onder de reikwijdte van het aanbestedingsrecht vallen. Burgers die iets voor zichzelf willen regelen zijn geen ondernemers. Burgerinitiatieven en competitie gaan niet samen.
Tim Robbe
advocaat, ondernemer, toezichthouder en publicist