Op 13 december 2017 publiceerde het Hof van Justitie EU (HvJEU) een nieuwe opinie van één van zijn Advocaten-Generaal over de “open house” constructie (Tirkkonen, C-9/17, EU:C:2017:962). De Advocaat-Generaal functioneert als adviseur van het HvJEU bij het doen van uitspraken. Het advies weegt zwaar en het HvJEU neemt het altijd serieus mee in zijn overwegingen.
Het nieuwe advies (een “opinie”) is redelijk verrassend. De AG Campos Sanchez-Bordona meent dat vrije toetreding van nieuwe aanbieders in een toelatingsprocedure niet een essentieel element is van de “open house”. Dat is, volgens de AG, het feit dat een aanbestedende dienst zelf geen keuze maakt voor (beter: gunt aan) een ondernemer. De AG stelt dat je wel selectiecriteria mag gebruiken, maar geen gunningscriteria. Pas als de aanbestedende dienst ook gunningscriteria gebruikt en daarmee geselecteerde partijen zélf laat concurreren om de opdracht, dan is sprake van een overheidsopdracht. Alleen dan is het aanbestedingsrecht van toepassing. Selecteert de aanbestedende dienst een beperkt aantal ondernemers, maar kiest een derde (niet de aanbestedende dienst) van wie hij gebruik wil maken, dan is dus sprake van “open house”. En dan is het aanbestedingsrecht niet van toepassing.
Tot voor kort dachten wij dat bij “open house” de vrije toetreding van ondernemers dus nodig was. Gemeenten vinden dit soms beleidsmatig ook gewoon wenselijk. Hoe dan ook: veel diensten in de Wmo 2015 en de Jeugdwet zijn de afgelopen tijd ingekocht via het “open house” model. Hoewel alleen verplicht bij een duidelijk grensoverschrijdend belang, dat vrijwel altijd afwezig is bij dit soort diensten, pasten gemeenten het gelijkheids- en transparantiebeginsel toe. Dat deden zij door de “open house” te publiceren via TenderNed. TenderNed is echter ingericht op aanbestedingen in het kader van de Aanbestedingswet. Het publiceren van “open house” inkoop via TenderNed verloopt dus lastig.
In deze korte bijdrage geven wij drie mogelijkheden om gebruik te maken van TenderNed bij “open house” procedures.
Optie 1: Alleen vooraankondiging of marktconsultatie
Bij optie 1 maakt de gemeente alleen gebruik van de vooraankondiging of de aankondiging marktconsultatie. De looptijd van de publicatie laat de gemeente gelijk oplopen met de gewenste looptijd van de overeenkomsten. Het afhandelen van aanvragen voor toetreding loopt dan gewoon via email.
Voordeel: publicatie gaat landelijk
Nadeel: gemeente moet alles organiseren met eigen mail en voorzieningen
Optie 2: Aankondigen en gebruik berichtenverkeer
De gemeente plaatst de procedure in een aanbestedingsproject, waarvan de gemeente de kluissluitingstermijn op de laatste mogelijkheid zet. In het aanbestedingsproject neemt de gemeente een duidelijk document op met de termijnen die zij wil hanteren. Vragen kunnen geïnteresseerde ondernemers via de vragenmodule stellen.
Ondernemers kunnen aanmeldingen versturen via de berichtenservice van TenderNed. Gunningen stuurt de gemeente per aanbieder ook via de berichtenservice. Gunningen maakt de gemeente per ronde bekend door deze te uploaden in een apart document dat hiermee openbaar inzichtelijk is.
Voordeel: Alles in één dossier op TenderNed.
Nadeel: Berichten die gemeente en ondernemer verzenden, zijn niet inzichtelijk voor anderen in het aanbestedingsteam. Pas aan het einde van de looptijd kan de gemeente een archief opmaken.
Optie 3: Aankondigen en gebruik van de “kluis”
De gemeente plaatst de gehele looptijd van de opdracht in één aanbestedingsproject: de hoofdaanbesteding. Per ronde voor aanmelden maakt de gemeente een aparte aanbesteding aan waarin zij steeds verwijst naar de hoofdaanbesteding. Vragen kunnen aanbieders stellen in de hoofdaanbesteding, of in de aparte aanbesteding, waarvan de gemeente de vragen steeds ook in de hoofdaanbesteding plaatst. Aanmeldingen komen binnen in de kluis voor de kluissluitingstermijn. Gunningen tot contracteren per ronde stuurt de gemeente via de gunningsmodule. Een overzicht van de tot dan toe gegunde aanbieders neemt de gemeente ook op in de hoofdaanbesteding zodat dit hiermee openbaar inzichtelijk is. Uiteindelijk wordt bij de laatste ronde de hoofdaanbesteding gebruikt voor de aanmeldingen. Hierdoor is het mogelijk om via de hoofdaanbesteding de opdracht te gunnen waarmee er inzichtelijk is welke aanbieder op welk moment gegund is (handmatig aangepast).
Voordeel:
- Kluissluitingstermijnen en gunningen zijn goed zichtbaar en goed ingeregeld.
- Per ronde mogelijkheid om een archief op te maken en dus alles van één ronde bij elkaar te hebben.
Nadeel:
Je werkt telkens met 2 aanbestedingen.
Wijzigingen die TenderNed doorvoert in de komende jaren kan effect hebben op de manier hoe de gemeente nu de procedure vormgeeft.