Deelnemers voor de rechter tijdens kennissessie bij Pels Rijcken

13 December 2019

Dagvoorzitter Ton van Geijlswijk (Nevi) opent de vierde en laatste kennissessie van 2019 bij Pels Rijcken; het kantoor dat bekend staat als de landsadvocaat, maar ook optreedt voor andere (publieke) opdrachtgevers als provincies, gemeenten, waterschappen en toezichthouders. Van Geijlswijk geeft een update over de nieuwe koers van Nevi Publiek, waarbinnen zij via co-creatie met partners inkoop naar een hoger niveau willen tillen. Dan is het de beurt aan senioradvocaten Diederik Wolters Rückert en Elisa Palm van Pels Rijcken. Zij adviseren aanbestedende diensten of treden daarvoor op in aanbestedingsgeschillen. Zij weten dan ook als geen ander hoe je een kort geding kunt voeren, of beter nog: hoe de kans op een procedure kan worden verkleind. 

De Kamerbrief van Keijzer 

Palm opent met een terugblik op enkele belangrijke ontwikkelingen voor inkopers in het afgelopen jaar, zoals de Kamerbrief van staatssecretaris Keijzer. In deze brief doet zij voorstellen voor beleidsmaatregelen om de rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbestedingen te verbeteren. Op dit moment kan een aanbestedende dienst na een positieve uitspraak in een kort geding overgaan tot het sluiten van een contract met de winnaar.  De afgewezen partij kan dan alleen nog  schadevergoeding vorderen. Met aanscherpingen van de beleidsmaatregelen verandert dit wellicht en kan de afgewezen partij in hoger beroep alsnog gunning van het contract vorderen. 

Een ander punt dat zowel in de Kamerbrief als de sessie van vandaag een centrale rol speelt, is de zogeheten ‘bedrijfsvertrouwelijkheid’. Tijdens een kort geding wil de verliezende partij vaak inzage in de vertrouwelijke informatie van de winnaar van de aanbesteding. Informatie die de winnaar uiteraard liever niet prijsgeeft. “Het is belangrijk om hierin een balans te vinden waarbij je de verliezende partij van een goede motivering voorziet, terwijl je tegelijkertijd de gevoelige informatie van de winnaar beschermt”, aldus Palm. 

Gunningscriteria formuleren 

Om te voorkomen dat het tot een kort geding komt, is het belangrijk de aanbesteding op een goede manier in te richten. “Het opstellen van het beoordelingssysteem is het moeilijkste van het hele inkooptraject. Hoe kom je tot de beste inschrijvingen? En hoe maak je de criteria voor iedereen begrijpelijk?”, vraagt Palm de deelnemers. 

Het begint bij het gunningscriterium en de subgunningscriteria. Die criteria moeten uitgewerkt worden aan de hand van het transparantiebeginsel. Ofwel: het moet voor iedere inschrijver duidelijk zijn waarop zij beoordeeld worden, en hoe zwaar de verschillende criteria meewegen. “Wij adviseren dan ook altijd om een extra paar ogen te laat meelezen, zodat je weet of het voor hen, en dus ook voor de inschrijvers, allemaal begrijpelijk is”, aldus Wolters Rückert. 

Ter illustratie 

Aan de hand van voorbeelden uit de dagelijkse praktijk illustreren Wolters Rückert en Palm vervolgens waar het binnen aanbestedingstrajecten nog wel eens misgaat. Bij het zien van het plan van aanpak en de gunningscriteria van de eerste casus, branden de deelnemers direct los. De fictieve aanbestedende dienst in de casus heeft duidelijk nog nooit van het transparantiebeginsel gehoord. Ook de vijf aandachtspunten waarop de aanbestedende dienst zal focussen, kan de goedkeuring van de deelnemers niet wegdragen. Een ander nadeel is de niet-limitatieve lijst van subcriteria die uiteindelijk tot één gezamenlijke score moeten leiden. 

Voor wat betreft de beoordeling ontstaat al snel een discussie over de voor- en nadelen van enerzijds het consensusmodel en anderzijds het berekenen van een gemiddelde. De advocaten van Pels Rijcken zijn voorstander van de eerste aanpak, want: hoe kun je een gemiddelde score motiveren? Maar enkele deelnemers bekennen dat zij toch liever met een gemiddelde werken. “Bij een consensusmodel heb je het risico op ellenlange overleggen waarin slechts één partij het hoogste woord voert. Wij maken altijd gebruik van een gemiddelde en dat gaat eigenlijk altijd goed. Als een verliezende partij toch extra motivatie wil voor het cijfer, vraag ik dat voor hen na”, aldus een deelneemster die werkzaam is bij een gemeente. 

Gunningsbeslissing motiveren

Naast een goed onderbouwd beoordelingssysteem, is het ook belangrijk om de motivering van de gunningsbeslissing waterdicht te hebben. In de Aanbestedingswet staat duidelijk aangegeven wat er in de motivering moet staan, namelijk: de relevante redenen, ofwel kenmerken en relatieve voordelen, van de uitgekozen inschrijving. Toch gaat dit in de praktijk nog wel eens mis en kan de verliezende partij een kort geding aanspannen waarin zij aanvullende informatie over de winnende partij eisen. Welke informatie kun je als aanbestedende dienst vrijgeven en wat is bedrijfsvertrouwelijk?

De hoofdregel die je volgens Palm moet aanhouden is dat je in elk geval in de motivering zowel de eindscore als de subscores per gunningscriteria van zowel de inschrijver als de winnaar moet vrijgeven. Ook de factoren die de subscores van de afgewezen partij hebben bepaald horen deel uit te maken van de motivering. 

In toga! 

En dan is het aan de deelnemers om het zojuist geleerde in de praktijk te brengen. In de pauze is de zaal omgebouwd tot een rechtbank. De aanwezigen worden verdeeld in vier groepen: eiser, aanbestedende dienst, tussenkomer (ofwel de winnende partij van de aanbesteding) en de rechtbank. De eiser is het niet eens met een van de gunningscriteria, wil het ontwerp van de winnaar inzien en vordert een herbeoordeling van de inschrijvingen. De partijen krijgen een half uur de tijd om zich voor te bereiden op het kort geding.

De verschillende partijen hebben aardig wat te bespreken tijdens deze voorbereiding. Zo moet de aanbestedende dienst zich inleven in de eiser en de argumentatie waarmee zij op de proppen zal komen, moet de tussenkomer afwegen of hij inzicht in zijn ontwerp wil geven en moet de eiser de aanval voorbereiden. Tijdens de zitting zijn de deelnemers gehuld in toga’s en gaan zij volledig op in hun rol. Maar na een korte schorsing is de rechtbank er al vrij snel uit, en de uitspraak is onverbiddelijk: alle vorderingen worden afgewezen. 

Andermans schoenen 

Na de geleverde strijd in de rechtbank zijn alle deelnemers wel toe aan een drankje. Aan de statafels vindt een geanimeerde nabespreking plaats. Een van de deelnemers is te spreken over de simulatie: “Ik hoorde bij het team van de tussenkomer. Wij moesten echt goed afwegen waarom we de bedrijfsinformatie nu wél of juist niet wilden overdragen. Het is onwijs leerzaam om even in de huid van een andere partij te kruipen.” 

Ook in 2020 organiseren we weer kennissessies. Houd onze website en communicatie in de gaten voor data en locaties.